Luca Damiano

In tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego cd. privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pretesa allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere il diritto all’assunzione al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale. Qualora, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento che, per coprire i posti resisi vacanti, indica una diversa procedura, anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria di altro precedente concorso, si è in presenza di una contestazione che investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, quarto comma D.Lgs. n. 165 del 2001.

(come nel caso oggetto di quella controversia, riguardante il diritto all’assunzione fatto valere da un soggetto risultato idoneo e utilmente collocato nella graduatoria, dalla quale l’amministrazione aveva deciso di attingere per l’assunzione di venti unità di categorie protette, così rendendo operante l’istituto dello scorrimento, sul presupposto che l’amministrazione, a fronte della rinuncia del soggetto utilmente collocato in graduatoria, non avrebbe potuto escluderlo in suo favore).

E tale ipotesi deve essere distinta da quella appunto diversa, in cui il preteso diritto allo scorrimento della graduatoria sia consequenziale alla negazione degli effetti di un provvedimento amministrativo che disponga di non coprire più (o di coprire diversamente, come nel caso di indizione di un nuovo concorso) il posto resosi vacante, anzichè avvalersi dello scorrimento della graduatoria del concorso anteriormente espletato: così avendo ad oggetto la contestazione dell’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001 art. 63, comma 4 (sentenza citata, in motivazione, sub p.ti 7, 8);

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Cass. civ., Sez. Unite, Ord., (data ud. 07/06/2022) 19/07/2022, n. 22566

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Da tempo questa Corte ha osservato che la procedura di cui alla L. n. 638 del 1983, art. 5, attiene al rapporto assicurativo e, rientrando nel potere esclusivo dell’INPS, travalica l’ambito interno del rapporto di lavoro e non costituisce esercizio del potere disciplinare del datore di lavoro al quale, peraltro, la contrattazione collettiva, in aggiunta, può riconoscere la facoltà di infliggere sanzioni disciplinari;

2.1. la decadenza dal trattamento economico può essere annoverata tra le sanzioni a carattere amministrativo, che trovano fondamento nel potere-dovere degli enti erogatori di prestazioni previdenziali di accertare nell’ambito della loro gestione amministrativa l’esistenza del rischio posto a base delle prestazioni stesse;

a detta sanzione può aggiungersi un’ulteriore misura di carattere punitivo, espressione del potere disciplinare del datore di lavoro, ove la condotta del dipendente integri anche violazione di obblighi derivanti dal contratto di lavoro (cfr. fra le tante Cass. n. 9709 del 2000 e Cass. n. 24681 del 2016);

2.3. corollario del principio è che non tutte le condotte che rilevano nei rapporti con l’istituto previdenziale e che possono determinare decadenza dal beneficio comportano anche una responsabilità disciplinare, perchè per quest’ultima è necessario accertare il rispetto delle condizioni richieste sul piano sostanziale dall’art. 2106 c.c., e sul piano formale dalla L. n. 300 del 1970, art. 7;

l’assenza alla visita domiciliare di controllo, che non è concettualmente coincidente con il tenere una condotta, all’interno delle pareti domestiche, che si riveli di ostacolo all’accesso del medico competente;

quest’ultima può essere equiparata al mancato rispetto delle fasce di reperibilità nei rapporti con l’istituto previdenziale (ed infatti le pronunce richiamate dalla ricorrente – Cass. n. 5420 del 2006 e Cass. n. 4216 del 1997 sono state rese in fattispecie nelle quali veniva in rilievo la decadenza dal trattamento di malattia) non già ai fini disciplinari, per i quali, oltre a venire in rilievo il principio di legalità e quello di proporzionalità, occorre accertare che in concreto la condotta, valutata in tutti i suoi profili oggettivi e soggettivi, integri una violazione degli obblighi che dal rapporto scaturiscono;

ai richiamati principi non si è discostato il giudice del merito che, dopo aver accertato (con giudizio di fatto non sindacabile in questa sede) che il lavoratore era presente all’interno delle pareti domestiche, per escludere che la condotta dallo stesso tenuta fosse stata contraria agli obblighi di diligenza, correttezza e buona fede, ha correttamente valutato tutte le circostanze del caso concreto, ivi compresa l’immediata attivazione del S., una volta avuta contezza di quanto accaduto;

4.1. l’obbligo di cooperazione che grava sul lavoratore in malattia, pur rilevando anche sul piano contrattuale del rapporto di lavoro, non può essere esteso fino a ricomprendere il divieto per il lavoratore medesimo di astenersi dal compiere qualsiasi atto del vivere quotidiano, normalmente compiuto all’interno delle pareti domestiche;

Cass. civ., Sez. VI – Lavoro, Ord., (data ud. 31/03/2022) 18/07/2022, n. 22484

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Tribunale Napoli sez. VIII, 23/05/2022, (ud. 23/05/2022, dep. 23/05/2022), n.5112

Come di certo noto, in tema di danno da emotrasfusione le Sezioni Unite (sempre con la sentenza 11 gennaio 2008, n. 581), dopo avere ribadito che mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio” e nel processo civile vige la regola della preponderanza dell’evidenza o “del più probabile che non”, hanno enunciato il seguente principio :”premesso che sul Ministero gravava un obbligo di controllo, direttiva e vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico (emotrasfusioni o preparazioni di emoderivati) anche strumentale alle funzioni di programmazione e coordinamento in materia sanitaria, affinché fosse utilizzato sangue non infetto e proveniente da donatori conformi agli standards di esclusioni di rischi, il giudice, accertata l’omissione di tali attività, accertata, altresì, con riferimento all’epoca di produzione del preparato, la conoscenza oggettiva ai più alti livelli scientifici della possibile veicolazione di virus attraverso sangue infetto ed accertata – infine – l’esistenza di una patologia da virus HIV o HBV o HCV in soggetto emotrasfuso o assuntore di emoderivati, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’insorgenza della malattia, e che, per converso, la condotta doverosa del Ministero, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito la verificazione dell’evento.”.

Ferma la necessaria condizione del rispetto delle forme richieste dalla contrattazione collettiva, è parimenti da escludere che l’aumento dell’aliquota possa gravare solo sul professionista che ha reso la prestazione perchè, tenuto conto di quanto si è detto sulle ragioni per le quali l’incidenza IRAP deve essere apprezzata e sui limiti dell’apprezzamento nonchè sulle modalità attraverso le quali lo stesso si realizza, affinchè non si determini di fatto una non consentita traslazione dell’imposta è necessario che il maggior costo venga ripartito fra entrambe le parti del rapporto, con riduzione proporzionale delle rispettive quote.

Cass. civ., Sez. lavoro, Sent., (data ud. 12/04/2022) 21/06/2022, n. 20010

Il compenso per il lavoro straordinario viene riconosciuto soltanto in casi specificamente previsti (come per la attività connessa alle guardie mediche o alla pronta disponibilità) mentre il superamento dell’orario di lavoro è in genere compensato dalla retribuzione di risultato, senza che sia possibile distinguere il superamento dell’orario per il raggiungimento dell’obiettivo assegnato e quello imposto dalle esigenze del servizio ordinario.

Tale principio – affermato dalla Sezioni Unite nell’arresto del 17 aprile 2009 n. 9146 in relazione al dirigente medico incaricato della direzione di struttura – è stato in seguito ribadito per tutti i dirigenti medici, anche in posizione non apicale ed è stato confermato nella vigenza dei contratti collettivi dei successivi quadrienni, CCNL 8.6.2000 e CCNL 3.11.2005 (Cass. n. 16855 del 2020 cit.; Cass. n. 28787 del 2017; Cass. 4 giugno 2012 n. 8958).

Il lavoro straordinario resta dunque limitato a specifiche prestazioni aggiuntive, come guardie mediche e pronta disponibilità, ma in tal caso sulla base della previa autorizzazione del datore di lavoro, la cui mancanza non consente di riconoscere altrimenti alcun diritto retributivo a tale titolo (Cass. n. 16711 del 2020; Cass. n. 7348 del 2017).

 Cassazione civile sez. lav., 28/06/2022, (ud. 29/03/2002, dep. 28/06/2022), n.20801

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, il meccanismo di stabilizzazione previsto dall’art. 20, comma 2, d. lgs. n. 75 del 2017 si connota come una procedura concorsuale selettiva che presuppone lo svolgimento di prove di tipo concorsuale e valutazioni discrezionali attinenti ai requisiti e al merito, con conseguente sussistenza di posizioni di interesse legittimo.

Al di fuori di clausole riguardanti i requisiti di ammissione che sono ex se ostativi alla partecipazione dell’interessato, opera la regola secondo cui i bandi di gara e le lettere di invito devono essere impugnati unitamente agli atti che ne costituiscono concreta applicazione, dal momento che a questi ultimi deve ascriversi l’individuazione del soggetto leso dal provvedimento e, di conseguenza, l’attualità e la concretezza della lesione arrecata alla situazione giuridica dell’interessato (Cd, Sezione VI, n.1266/2019).

-La questione su cui la Sezione è chiamata a decidere riguarda, pertanto, l’ambito di effettiva operatività dell’art. 20, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017, avuto riguardo ai lavoratori del comparto sanità.

La frequente stipula, da parte delle pubbliche amministrazioni, di contratti a termine, di formazione e lavoro, di somministrazione e, in genere, alle forme contrattuali flessibili – consentita solo per esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, ma talvolta reiterata oltre i previsti limiti temporali – ha determinato situazioni di precariato, cronicizzate nel tempo.

Ciò ha indotto il legislatore ad introdurre procedure di “stabilizzazione”, finalizzate all’obiettivo dell’assorbimento dei lavoratori precari nel personale stabile con contratti a tempo indeterminato.

Come ha chiarito la stessa Corte Costituzionale, le procedure di stabilizzazione costituiscono uno strumento di reclutamento derogatorio rispetto a quello ordinario del pubblico concorso, in quanto introducono un percorso riservato ad una platea ristretta di soggetti, che risultino in possesso di determinati requisiti e abbiano maturato un determinato periodo di esperienza lavorativa in ambito pubblico, secondo dettagliate disposizioni previste da specifiche leggi.

Dalle procedure di “stabilizzazione” previste dall’art. 20, sono esclusi, ai sensi del successivo comma 9, ultimo periodo, i lavoratori utilizzati mediante contratti di somministrazione di lavoro presso le pubbliche amministrazioni.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Pubblicato il 20/06/2022

N. 05013/2022REG.PROV.COLL.

Il compenso per il lavoro straordinario viene riconosciuto soltanto in casi specificamente previsti (come per la attività connessa alle guardie mediche o alla pronta disponibilità) mentre il superamento dell’orario di lavoro è in genere compensato dalla retribuzione di risultato, senza che sia possibile distinguere il superamento dell’orario per il raggiungimento dell’obiettivo assegnato e quello imposto dalle esigenze del servizio ordinario.

Cassazione civile sez. lav., 28/06/2022, (ud. 29/03/2002, dep. 28/06/2022), n.20801

L’assimilazione, ai fini fiscali, dell’attività libero professionale intramuraria al rapporto di lavoro dipendente (v. il già citato art. 1 comma 7 L n. 662/1996) comporta che i proventi dell’attività libero professionale intramuraria (intramoenia ovvero allargata) sono equiparati al reddito da lavoro dipendente, per cui i predetti compensi concorrono, secondo le disposizioni di legge, a determinare l’imponibile per il calcolo dell’IRAP, senza che i percettori di tali redditi divengano soggetti passivi dell’imposta stessa.

Ne consegue che la traslazione dell’IRAP sui compensi dei medici non si giustifica sotto il profilo secondo cui l’imposta rappresenterebbe un costo per l’azienda (mentre per espressa previsione normativa l’attività intramuraria non dovrebbe comportare alcun onere per l’Amministrazione).

Nell’impiego pubblico contrattualizzato non trova applicazione per la dirigenza medica l’art. 2103 c.c., perchè gli incarichi dirigenziali, conferiti nel rispetto delle corrispondenze previste dalle fonti regolamentari, in quanto ritenuti dal legislatore equivalenti esprimono la medesima professionalità. Il dirigente medico non ha un diritto soggettivo a svolgere interventi qualitativamente e quantitativamente equivalenti a quelli curati da altri dirigenti della medesima struttura nè a quelli svolti in passato, fermo restando che lo stesso non può essere lasciato in una condizione di sostanziale inattività nè assegnato a svolgere funzioni che esulino del tutto dal bagaglio di conoscenze specialistiche posseduto. Il datore di lavoro nell’assegnazione degli incarichi e nella distribuzione del lavoro fra i dirigenti medici è tenuto al rispetto delle regole di correttezza e buona fede, sicchè il diritto deve essere esercitato tenendo conto delle esigenze superiori di tutela della salute dei cittadini e non può essere finalizzato a mortificare la personalità del dirigente nè a realizzare risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali il potere è attribuito.

Cassazione civile, sez. lav., 02/03/2018, (ud. 09/11/2017, dep.02/03/2018),  n. 4986.

Condannata la ASL sia per avere attribuito un ruolo determinante e decisivo alla prova orale in violazione dei criteri fissati dalla vigente normativa, sia per la mancata predeterminazione delle materie di esame e dei criteri di valutazione delle prove. Per quanto attiene alla attribuzione del punteggio il D.P.R. n. 483 del 1997 stabilisce, all’art. 55, dedicato al concorso per il personale dirigenziale, che nei concorsi per titoli ed esami i punti per le prove devono essere così ripartiti: punti 20 per la valutazione dei titoli; punti 30 per la prova scritta; punti 30 per la prova pratica e punti 20 per la prova orale. Così operando l’amministrazione ha attribuito un peso assolutamente determinante al colloquio svuotando la valutazione per titoli che pure assicura una garanzia di oggettività ed affidabilità, conformemente a quanto previsto dall’articolo 35 co.1, lett. b) del D.Lgs. n. 165 del 2001.

Consiglio di Stato – Sez. III; Sent. n. 1969 del 16.04.2014 n. 1969