Mese: Febbraio 2022

Premessa la nota regola della Corte di Cassazione in tema di colpa lieve: vale ad escludere responsabilità quando l’intervento medico sia di particolare difficoltà e solo ove si tratti di imperizia, non già di negligenza o imprudenza, casi questi ultimi in cui anche la colpa lieve è fondamento di responsabilità (almeno da Cass. 4152 del 1995 in poi) , va sottolineato che in realtà la colpa è lieve non quando la patologia sia grave, ma quando la sua cura sia difficile. E’ la difficoltà dell’intervento  che rende la colpa meno grave, giudicabile con minor rigore.

L’accertamento della gravità della colpa, dunque, avrebbe dovuto svolgersi dunque con riferimento alla difficoltà dell’intervento piuttosto che con riferimento alla gravità della patologia.

Cass. civ. Sez. III, Sent., (ud. 13-12-2021) 15-02-2022, n. 4905.

Ai sensi dell’art. 1, comma 1, d.l. 26 novembre 2021 n. 172, conv. nella l. 21 gennaio 2022 n. 3, applicabile in ragione della sopravvenuta proroga del provvedimento di sospensione dall’albo dei medici, non consta che le certificazioni esibite dalla ricorrente provengano dal suo medico curante di medicina generale o dal medico vaccinatore, nel rispetto delle circolari ministeriali diramate sul punto ed espressamente richiamate dalla legge (i.e. la circolare del Ministero della salute prot. n. 353099 del 4 agosto 2021, come prorogata dapprima dalla circolare n. 53922 del 25 novembre 2021 e, successivamente, dalla circolare prot. n. 59069 del 23 dicembre 2021).

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio-Pubblicato il 10/02/2022 N. 00084/2022 REG.PROV.CAU.

L’art. 28 del CCNL applicato al rapporto non prevede un diritto soggettivo del dirigente incaricato di una struttura semplice a ottenere la conferma dell’incarico alla sua scadenza, ma prevede solo che l’esito positivo della valutazione della commissione competente “realizza la condizione per la conferma nell’incarico già assegnato o per il conferimento di altro della medesima tipologia di pari o maggior rilievo gestionale ed economico” . Ciò significa solo che l’esito positivo della valutazione del primo incarico è condizione necessaria affinché lo stesso incarico (o altro di pari o maggior rilievo) possa essere confermato o rinnovato, ma non anche che l’amministrazione è vincolata a conferire l’incarico dirigenziale a quel soggetto, soprattutto laddove vi sia una rosa di candidati idonei. 

il Giudice ordinario, interessato dall’esercizio di poteri privatistici ampiamente discrezionali, qual è quello di scelta del dirigente cui affidare l’incarico di struttura semplice, non può, in linea generale, sostituirsi al datore di lavoro operando la scelta a lui riservata e condannarlo al conferimento dell’incarico ad un soggetto piuttosto che a un altro e ciò a prescindere dal fatto che vi fossero dei criteri di valutazione predeterminati. L’esistenza di tali criteri, normativi o datoriale che siano, non implica, infatti, un automatismo della scelta. (cfr. Cass. 20979/2009). L’Autorità giudiziaria non può provvedere direttamente al conferimento di funzioni dirigenziali perché tale modus operandi comporterebbe un’inammissibile ingerenza nelle scelte “aziendali”. Ne consegue che nei casi in cui venga acclarata la illegittimità dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale – perché posto in essere in violazione dei criteri di valutazione e, quindi, delle regole di correttezza e buona fede – il Giudice, su domanda dell’interessato, può solo ordinare alla P.A. di effettuare nuovamente la valutazione in modo conforme alle regole di comportamento e condannarla al risarcimento del danno provocato.

Tribunale Salerno Sez. lavoro, Sent., 10-09-2020

Il personale sanitario che non è in regola con le vaccinazioni ma risulta guarito dal Covid resta ugualmente sospeso dall’attività lavorativa fino a che non si metterà in regola con la legge che prevede l’obbligo.

A chiarirlo è il Ministero della Salute, in risposta ad un quesito della Fnomceo sull’inquadramento giuridico dei professionisti che si trovano in tale situazione.
Si legge nella nota che – la guarigione non è, in base alla vigente normativa, circostanza idonea a legittimare la revoca della sospensione che invece consegue esclusivamente:

• Per il professionista temporaneamente sospeso per non aver effettuato il ciclo vaccinale primario, al completamento di quest’ultimo
• Per il professionista sospeso per non aver effettuato la dose di richiamo, alla somministrazione di tale dose.

L’art. 4, comma 1, d.l. 1 aprile 2021, n. 44, conv . con mod. da l. 28 maggio 2021, n. 76, ha introdotto l’obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all’art. 1, comma 2, l. 1 febbraio 2006, n. 43..

Lo stesso comma 1, infatti, prosegue precisando che la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati.

La vaccinazione, cioè, viene ad essere declinata, dai commi 2 e seguenti, quale requisito imprescindibile per svolgere l’attività professionale, che deve sussistere inizialmente, ai fini dell’iscrizione nell’albo e deve permanere nel tempo, pena la sospensione della professione, conseguenza quest’ultima ex lege, non intermediata dall’esercizio di un potere autoritativo dell’Amministrazione sanitaria.

In questo modo, il legislatore ha sostanzialmente introdotto una fattispecie ex lege di inidoneità del “lavoratore della sanità” incidendo, quindi, a monte e senza l’intermediazione dell’esercizio di potere da parte di alcuna Pubblica Amministrazione, sullo “statuto lavorativo” del sanitario conformando alla tutela dell’interesse pubblico il diritto allo svolgimento dell’attività lavorativa.

Non solo, ma è lo stesso legislatore che, conformata negativamente la sfera giuridica del sanitario con l’obbligo vaccinale, operando un bilanciamento tra i contrapposti interessi, ha previsto al comma 2 gli unici casi nei quali è possibile differire o omettere il vaccino senza incorrere nell’inadempimento all’obbligo e, quindi, all’inidoneità lavorativa tout court: in particolare, si tratta dell’accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale.

– in via preparatoria, entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, è stato imposto, da un lato, a ciascun Ordine professionale territoriale competente di trasmettere l’elenco degli iscritti, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede; dall’altro lato, ai datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche o private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali, di trasmettere l’elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano i medesimi dipendenti;

– sempre in via preparatoria, entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi predetti, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi; quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e della provincia autonoma non risulta l’effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell’ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all’azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati;

– quindi, ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l’azienda sanitaria locale di residenza si limita ad invitare l’interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell’invito, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione (perché potrebbe avervi già provveduto autonomamente) o l’omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale di cui al comma 1;

– in caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l’azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l’interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all’obbligo di cui al comma 1;

Nella seconda fase, invece, il comma 6, prima parte, prevede che, decorsi i termini sopra detti per l’attestazione dell’adempimento dell’obbligo vaccinale, l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza.

La seconda parte del comma 6, precisa che l’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

Quindi, con l’adozione dell’atto di accertamento e la notizia dello stesso data ai soggetti sopra ricordati, terminano i compiti ascritti alle Aziende sanitarie.

A fronte dell’effetto sospensivo previsto dal legislatore, da un lato, viene imposto all’Ordine professionale di appartenenza esclusivamente l’obbligo di comunicazione dello stesso all’interessato (così il comma 7); dall’altro lato, ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro (sia esso pubblico che privato), avendo specifici poteri organizzativi e di gestione del lavoro e, quindi, delle mansioni dei singoli lavoratori, viene obbligato, ove possibile, ad adibire il sanitario sospeso a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio.

Coerentemente, infatti, il legislatore si rivolge al datore di lavoro precisando che egli ha l’obbligo, ove possibile, di assegnare il sanitario a diverse mansioni non inerenti lo svolgimento dell’attività professionale e, comunque, con forme che non comportino rischi di diffusione del contagio da Sars – CoV-2, quindi, non implichino contatti interpersonali o facciano sorgere, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

Risulta evidente, quindi, l’intento del legislatore nel disciplinare un’ipotesi di sospensione obbligatoria preventivamente determinata ex lege: “sottrarre” il potere discrezionale di sospensione al datore di lavoro e agli ordini professionali di riferimento, senza, al contempo attribuire ad alcun altro soggetto, né pubblico, né privato, tale potere, in modo da rendere certa, effettiva e uguale per tutti, l’impossibilità per il sanitario non vaccinato di svolgere l’attività, essendo inidoneo, sia pure temporaneamente, allo svolgimento dell’attività lavorativa.

La sospensione non è intermediata da alcun provvedimento irrogativo da parte di soggetto privato o pubblico (sull’atto di accertamento dell’Amministrazione sanitaria, infatti, si dirà a breve), tanto che lo stesso legislatore si è limitato a prevedere in via automatica la cessazione della predetta misura cautelare nel caso di ottemperanza dell’obbligo vaccinale, senza la previsione di un “contrarius actus” anche solo in termini di “revoca”.

Anche il ruolo degli Ordini è meramente ausiliario e informativo: prima, infatti, devono trasmettere alla Regione o alla Provincia autonoma in cui ha sede, l’elenco integrale di tutti gli iscritti; successivamente ricevono, unitamente al sanitario interessato e al datore di lavoro, dalle Aziende sanitarie la comunicazione scritta dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale; infine, devono comunicare all’interessato la sospensione conseguente all’inadempimento così come accertato.

La sospensione non è disposta dagli ordini, così come non è disposta dall’Amministrazione sanitaria, ma è una conseguenza dell’inadempimento meramente “fotografato” da quest’ultima mediante l’atto di accertamento, che gli Ordini si limitano a comunicare al professionista, cioè è un mero obbligo informativo, previa presa d’atto e senza alcuna valutazione di merito, riportando l’annotazione relativa all’albo.

L’atto dell’Amministrazione sanitaria, quindi, non ha alcun effetto dispositivo: l’impiego nel testo dell’art. 4 del verbo “determina”, associato all’accertamento, non va inteso nel senso che la sospensione sia un effetto dell’atto medesimo, ma nel senso che essa è la conseguenza dell’inadempimento e, quindi, dell’inidoneità temporanea all’esercizio della prestazione – che preesiste, ma viene – certificata dall’atto di accertamento, così come il medico del lavoro certifica l’inidoneità allo svolgimento della prestazione lavorativa da parte del singolo lavoratore.

Ne consegue, che rispetto all’atto di accertamento dell’Azienda sanitaria la situazione giuridica del sanitario non è qualificabile in termini di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo.

La contestazione dell’accertamento di inadempimento, in tal senso, non si risolve nell’impugnativa di un provvedimento o atto amministrativo costituente esercizio di potere, ma nella richiesta di verificare l’effettiva situazione di fatto e diritto sottostante al fine di escludere l’effetto sospensivo ovvero l’insussistenza o la non coercibilità dell’obbligo vaccinale.

Quanto precede, quindi, porta inevitabilmente a declinare la giurisdizione del Giudice amministrativo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto. Pubblicato il 31/01/2022-N. 00186/2022  

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Ritenuto, al riguardo, che non è dubbio che la controversia inerisca alla gestione del rapporto di lavoro, privatizzato, intercorrente tra il ricorrente e la ASL resistente, essendo in particolare relativa alla contestazione circa la intervenuta revoca della posizione organizzativa al ricorrente, con i conseguenti precipitati economici infine esitati nel disposto recupero; al riguardo, può ricordarsi che le c.d. “posizioni organizzative” si concretano nel conferimento, al personale inquadrato nelle aree, di incarichi relativi allo svolgimento di compiti che comportano elevate capacità professionali e culturali corrispondenti alla direzione di unità organizzative complesse e all’espletamento dia attività professionali e nell’attribuzione della relativa posizione funzionale; il conferimento dell’incarico di posizione organizzativa è possibile esclusivamente per situazioni tipizzate, descritte nel contratto, può essere concesso a termine, è connotato da una specifica retribuzione variabile, in quanto sottoposto alla verifica del programma da attuare e del risultato, ed è revocabile; l’attività dell’Amministrazione, nell’applicazione della disposizione contrattuale che disegna e regolamenta le posizioni organizzative, dunque, non costituisce esercizio di un potere di organizzazione ma adempimento di un obbligo di ricognizione e di individuazione degli aventi diritto che non può che avere natura paritetica; i compiti relativi all’individuazione e all’attribuzione delle posizioni organizzative trovano invero fondamento nella contrattazione collettiva e si traducono in atti di diritto privato di micro-organizzazione, non sussumibile nel numerus clausus degli atti di macro-organizzazione di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 165/2001 (così, già Cass., Sezioni Unite, n. 16540/2008);

Ritenuto, tuttavia, per quanto sopra detto, che il conferimento, come la revoca, delle posizioni organizzative esula dall’ambito degli atti amministrativi autoritativi (D.lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 2) e si iscrive invece appieno nella categoria degli atti negoziali, adottati con la capacità e i poteri del datore di lavoro (D.Lgs. cit. art. 5, comma 2; art. 63, commi 1 e 4), in particolare configurandosi l’attività dell’Amministrazione non come esercizio di un potere di organizzazione, ma come adempimento di un obbligo di ricognizione e di individuazione degli aventi diritto.

 Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania. Pubblicato il 12/01/2022

N. 00213/2022 REG.PROV.COLL. N. 05503/2021 REG.RIC.

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È da ritenersi valido il contratto a tempo determinato di conferimento dell’incarico di dirigente medico di una struttura complessa, nonostante il cosiddetto “blocco delle assunzioni”.

Premesso che il  vizio di nullità può derivare solo da eventuali contrasti con il testo di legge, e non certo con provvedimenti meramente amministrativi della P.A. o atti di indirizzo politico, va evidenziato che nel caso specifico, l’ASL  agiva in via di autotutela sostenendo di non poter provvedere all’assunzione del dirigente medico perché ciò era precluso dal blocco delle assunzioni disposto dalla l. n. 311/04.

Il testo di questa legge fa, però, riferimento alle sole assunzioni a tempo indeterminato nella P.A.

L’art. 1 comma 98 (relativo al S.S.N) della l. n. 311/04 pone infatti in relazione le assunzioni alle procedure di mobilità (stabilendo i limiti ed i criteri per le assunzioni previa attivazione di queste procedure) quando per il conferimento degli incarichi a termini, soprattutto di tipo dirigenziali, non sussiste alcun istituto della mobilità.

La norma stabilisce inoltre che fino all’adozione decreti ivi previsti trovano applicazione le disposizioni di cui al primo periodo del comma 95.

A sua volta questo comma stabilisce in modo del tutto esplicito il divieto di “procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato”: nel caso in oggetto, peraltro, non sussisteva alcuna assunzione a tempo indeterminato, bensì, proprio in base al d.l.g.s. n. 165/01 stipulazione di un contratto a termine quinquennale come tale sottratta al regime del divieto di cui sopra.

La legge di Bilancio 2022, all’ art. 92, ha previsto la “proroga dei rapporti di lavoro flessibile e stabilizzazione del personale del ruolo sanitario”, introducendo delle misure espressamente finalizzate a rafforzare strutturalmente i servizi sanitari regionali e  consentire la valorizzazione della professionalità acquisita dal personale che ha prestato servizio anche durante l’emergenza, anche al fine della stabilizzazione precari Covid.

Una delle misure contenute nell’articolo in questione è Nuova stabilizzazione “a termini ridotti o stabilizzazione semplificata” rispetto alla figura disciplinata dal Decreto Madia (d.lgs. n. 75 del 2017). La disposizione prevede infatti che, fermo restando l’applicazione dell’art. 20 del Decreto Madia, dal 1^ luglio 2022 e fino al 31 dicembre 2023 le Aziende Sanitarie possono assumere, a tempo indeterminato, il personale del ruolo sanitario e gli operatori socio sanitari nel rispetto delle seguenti condizioni:

• Abbiamo maturato al 30 giugno 2022, alle dipendenze “di un ente” del Servizio Sanitario Nazionale, almeno 18 mesi di servizio, anche non continuativi, di cui almeno 6 mesi nel periodo intercorrente tra il 31 gennaio 2020 e il 30 giugno 2022, secondo criteri di priorità definiti da ciascuna Regione;
• Siano stati reclutati a tempo determinato con procedure concorsuali o selezioni pubbliche per titoli ed esami, o anche solo per titoli (deve ritenersi).

La novità è che i sanitari possono usufruire della stabilizzazione avendo maturato un periodo pari alla metà di quello normalmente richiesto dall’art. 20 del Decreto Madia (36 mesi).

In definitiva, i precari assunti con contratti a tempo determinato, all’esito di una procedura selettiva pubblica, e che abbiano prestato almeno sei mesi di servizio durante il periodo emergenziale della pandemia, potranno aggiungere i restanti dodici mesi di servizio (sempre a termine) per poter auspicare la stabilizzazione precari Covid.

In data 19/01/2022 presso il Tribunale di Nocera Inferiore II Sezione Civile Lavoro il Giudice, a seguito de ricorso presentato da alcuni dipendenti della ASL Salerno, ha riconosciuto il pagamento dello straordinario maggiorato del 30% e del 50% ai turnisti che hanno prestato servizio in giorni festivi infrasettimanali.

Il Giudice del Lavoro ha sancito il diritto dei ricorrenti ad ottenere il pagamento dello straordinario per il servizio prestato nei giorni festivi infrasettimanali, condannando l’Azienda Sanitaria a pagare sino a cinque anni di arretrati agli stessi dipendenti con un rimborso medio di oltre 4 mila euro.

In pratica il Giudice ha condiviso la tesi secondo cui ai dipendenti turnisti, che hanno prestato servizio in un giorno festivo infrasettimanale, spetta il pagamento dello straordinario festivo per il servizio effettuato ovvero non soltanto le due indennità di disagio, indennità di turno e notturna, ma anche la corresponsione dello straordinario festivo maggiorato del 30% se diurno e del 50% se notturno.

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Un decreto del TAR del Lazio che potrà aprire una finestra significativa, se non si tratterà di un caso isolato, verso quei provvedimenti di sospensione della retribuzione che hanno riguardato una quantità importante di lavoratori pubblici, scuola inclusa, ai quali non è stato neanche riconosciuto l’assegno alimentare, in caso di mancata vaccinazione.

Il TAR del Lazio, con decreto 726 del 2/2/22, si pronuncia verso il ricorso proposto da un lavoratore come difeso dal proprio legale, contro il Ministero della Giustizia, per chiedere l’annullamento del provvedimento di sospensione dal servizio e dalla retribuzione fino alla comunicazione dell’avvio o del completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre il termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021, ai sensi dell’art. 2 comma 3 del d.l. 26 novembre 2021, n. 172; – dell’invito a produrre documentazione relativa all’avvio del ciclo vaccinale o alla sua prenotazione; – del decreto legge 26 novembre 2021, n, 172 recante “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attività economiche e sociali”; – del decreto legge 21 settembre 2021, n. 127 recante “Misure urgenti per assicurare lo svolgimento in sicurezza del lavoro pubblico e privato mediante l’estensione dell’ambito applicativo della certificazione verde COVID-19 e il rafforzamento del sistema di screening”; – del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, recante “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici”; – della legge 28 maggio 2021, n. 76; – della legge 23 luglio2021, n. 106; – del d.l. 7 gennaio 2022, n.1; – di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, antecedente o successivo, ancorché non conosciuto.

Negare la retribuzione al dipendente è grave pregiudizio

Affermano i giudici che :”considerato che il ricorso, prospettando in sostanza profili di illegittimità costituzionale della normativa concernente l’obbligo, per determinate categorie di personale in regime d’impiego di diritto pubblico, di certificazione vaccinale ai fini dell’ammissione allo svolgimento della prestazione lavorativa, richiede adeguato approfondimento nella sede propria collegiale; Ritenuto che, in relazione alla privazione della retribuzione e quindi alla fonte di sostegno delle esigenze fondamentali di vita, sussistono profili di pregiudizio grave e irreparabile, tali da non tollerare il differimento della misura cautelare sino all’esame collegiale“, concludono in questo modo: “Accoglie l’istanza di misura cautelare monocratica sino all’esame collegiale, limitatamente alla disposta sospensione del trattamento retributivo”.

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