avvocato luca damiano

IL RISPETTO DELL’ORARIO DI LAVORO DEL PERSONALE SANITARIO AI TEMPI DEL CORONAVIRUS

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I principi e le norme che regolamentano, nel mondo medico, la materia dell’orario massimo di lavoro, dei turni di pronta disponibilità, dei riposi, delle pause e delle ferie, sono da sempre oggetto di grande dibattito ed ancor più oggi, in un contesto emergenziale come quello che stiamo vivendo, ove il personale sanitario si trova ad sostenere turni di lavoro massacranti.

Nell’attuale contesto sanitario, la corretta applicazione della disciplina sull’orario di lavoro risulta quasi impossibile e potrebbe comportare problematiche non indifferenti, aumentando i rischi di c.d. errore clinico ai danni dei pazienti.

ORARIO DI LAVORO DEL PERSONALE SANITARIO AI TEMPI DEL CORONAVIRUS

Ricordiamo a tal proposito che la Legge 30 ottobre 2014, n. 161, con l’art. 14, ha riallineato anche per i medici ed il personale sanitario, la disciplina in materia di orario di lavoro e durata dei riposi agli altri paesi della CE. In particolare, la legge prevede come minimo 11 ore consecutive di riposo giornaliero, massimo 48 ore di lavoro settimanale, compreso lo straordinario, 24 ore di riposo settimanale e almeno 4 settimane di riposo annuale.

Rimangono però alcune criticità, dovute per la maggior parte alla cronica carenza di personale sanitario, che potrebbero mandare in tilt il sistema come, ad esempio, la pronta disponibilità, soprattutto se si è costretti a doverla convertire in lavoro operativo (c.d. pronta disponibilità attiva). Come può essere applicata la “norma delle 11 ore” se il riposo è interrotto da uno o più periodi di lavoro che costringono il sanitario al rientro in Ospedale durante la notte?

Proprio questo istituto, spesso utilizzato in modo inappropriato per la sciagurata falcidia delle dotazioni organiche perpetrata dalle aziende sanitarie in questi anni di riduzione del finanziamento del S.S.N., ha creato i maggiori problemi per la applicazione della “norma sulle 11 ore” di riposo continuativo.

Il servizio di pronta disponibilità è caratterizzato dalla immediata reperibilità del medico e dall’obbligo per lo stesso di raggiungere la struttura sanitaria nel più breve tempo possibile dalla chiamata.

  • L’istituto c.d. reperibilità o pronta disponibilità medica, può essere utilizzato solo per coprire turni notturni o festivi. Opzioni diverse, pur se notoriamente diffuse, quali la pronta disponibilità pomeridiana dalle 16 alle 20, costituiscono una violazione della legge;
  • la regola è che i turni di pronta disponibilità coperti dal singolo dirigente medico non siano più di dieci al mese. In tale ambito, tuttavia, le eccezioni sono diventate la regola;
  • la previsione di due o più turni consecutivi di pronta disponibilità di 12 ore è illegittima;
  • a fronte di un turno di guardia notturna deve essere lasciato libero il giorno prima ed il giorno dopo di guardia stesso. Opzioni diverse sono contrarie al dettato normativo;
  • non si può affidare un turno di pronta disponibilità che va dalle 20 alle 8 del mattino al dirigente medico che sia stato in servizio dalle 14 alle 20 del giorno precedente;
  • a fronte di un turno notturno di pronta disponibilità deve essere lasciato libero il pomeriggio precedente ed il mattino successivo. Si profilerebbe in caso contrario una turnazione “massacrante”.

La Corte di Cassazione, più volte chiamata ad interpretare le disposizioni contrattuali volte a disciplinare il servizio di pronta disponibilità nell’area sanitaria, ha sempre escluso che dalla cosiddetta reperibilità passiva possa derivare, quale effetto automatico, il diritto del dipendente a fruire del riposo compensativo, rimesso, invece, alla sua scelta discrezionale.

Ove, invece, la prestazione venga effettivamente resa in regime di cd. reperibilità attiva, la stessa non può non essere computata nel numero di ore complessivamente lavorate dal dirigente e deve anche essere considerata quale impeditiva del necessario riposo settimanale, sicché, in caso di chiamata effettiva del dipendente, ed a prescindere da una sua richiesta, andrà comunque riconosciuto il diritto alla fruizione del riposo compensativo, nel rispetto dell’art. 36 Cost. e dell’art. 5 della Direttiva n. 2003/88/CE, trattandosi di diritto indisponibile. 

ORARIO DI LAVORO DEL PERSONALE SANITARIO AI TEMPI DEL CORONAVIRUS

La Suprema Corte ha quindi chiarito che in tal caso la mancata fruizione del riposo compensativo è fonte di danno non patrimoniale che deve essere presunto, perché “l’interesse del lavoratore leso dall’inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale nell’art. 36 Cost., sicchè la lesione dell’interesse espone direttamente il datore al risarcimento del danno….” (cfr. Cass. 1.12.2016 n. 24563; Cass. 16.8.2015 n. 16665; Cass. 25.10.2013 n. 24180; Cass. S.U. 7.1.2013 n. 142). 

Si tratta di una fattispecie di illecito che genera un pregiudizio da ritenersi presunto, giacché è indubbio che dalla mancata fruizione dei riposi sia derivata una maggiore gravosità della prestazione lavorativa fonte di danno per i sanitari, non potendo costoro beneficiare del tempo necessario per ricostituire le risorse psico-fisiche assorbite dall’impegno lavorativo pregresso.

Inoltre, per quanto attiene al riposo giornaliero, la misura considerata “minima” della Direttiva Europea Direttiva n. 104/1993/CE è quella di 11 ore consecutive nell’arco di 24 ore, partendo dall’inizio dell’attività. Il riposo va calcolato in modo “frazionato”, sommando le ore precedenti alla chiamata a quelle successive alla fine della prestazione lavorativa nell’arco delle 24 ore;

Pertanto la giurisprudenza ha chiarito che spetta il risarcimento del danno, commisurato alle ore riposo compensativo non godute tra la fine di un turno e l’inizio del successivo (minimo 11 ore consecutive).

Trattandosi di somme riconosciute a titolo risarcitorio, per un arco temporale di dieci anni antecedenti alla domanda, gli importi sono molto cospicui ed al netto al netto delle trattenute fiscali.

Tanti sanitari, in tale gravosa condizione di lavoro, sono legittimati ad avanzare domanda di risarcimento danni nei confronti della propria ASL, con la conseguenza che potrebbe trattarsi di un vero salasso per le casse della stessa.

A questo proposito il Tribunale di Lanciano-Sez. Lavoro ha di recente riconosciuto il diritto del medico ad un sostanzioso risarcimento, per la mancata fruizione dei riposi compensativi dovuti a seguito dell’espletamento dei turni di pronta disponibilità attiva non seguiti da riposo compensativo e per il mancato rispetto del limite minimo di 11 ore continuative di riposo nell’arco giornaliero da parte della ASL. Per maggiori informazioni, clicca qui.

LA RESPONSABILITÀ SANITARIA NELL’ATTUALE CONTESTO EMERGENZIALE

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Nell’attuale contesto emergenziale, vanno ridisegnati i contorni della responsabilità sanitaria tracciati dalla Legge Gelli-Bianco. La complessità nell’approccio terapeutico è determinata dalla richiesta d’impellenza dell’intervento che rende quasi sempre difficili anche le cose facili.
Problematiche relative alla carenza di organico, all’applicazione di medici in specialità diverse, alla difficoltà di reperire i dispositivi di protezione individuale e di procedere alla formazione del personale sull’utilizzo degli stessi in tempi rapidi, sono comuni a tutti gli Ospedali del nostro territorio nazionale.

Il mondo sanitario è angosciato in merito a quella che dovrebbe essere l’applicazione di un numero sempre crescente di provvedimenti, decreti leggi, direttive e circolari. La colpa medica andrà quindi mitigata in funzione di quelle che sono le responsabilità dei dirigenti apicali e degli amministratori locali, il cui compito è quello di dar corretta attuazione a tali provvedimenti. Per cui in ogni contesto andrà ben indagato il caso specifico, per giungere ad un’affermazione di responsabilità. Difatti la responsabilità non risiede solo nell’attività di cura, ma anche in quella di prevenzione, che consiste nel predisporre ambienti di lavoro e di cura idonei a prevenire infezioni nosocomiali.

Se il diffondersi dell’infezione tra il personale sanitario o tra i pazienti è stato causato dalla struttura sanitaria, non si potrà imputare alcuna responsabilità ai medici per non aver fronteggiato la situazione critica in cui si sono venuti a trovare in questi giorni. L’attività di prevenzione del rischio, alla quale è tenuto a concorrere tutto il personale sanitario, si affievolisce nei confronti di colui che è etero-gestito. Per cui il contenzioso che si svilupperà nei prossimi mesi, riguarderà non solo i pazienti Covid-19 non adeguatamente curati, ma anche i pazienti Covid-19 non intercettati, non presi in carico per disfunzioni organizzative, o i pazienti non Covid-19 trascurati, in quanto le forze sono state distolte altrove.

Il contenzioso andrà quindi ad intercettare le disfunzioni organizzative e le responsabilità di chi aveva il compito di fornire linee guida per fronteggiare l’emergenza. Non è tollerabile che pazienti siano stati lasciati morire in casa ed in condizioni atroci, o che alcune RSA sia diventate dei veri e propri lazzaretti, ove gli anziani venivano lasciati all’abbandono, senza neppure avvertire i familiari del rischio di vita a cui erano esposti. Così come non è tollerabile che il personale sanitario abbia contratto l’infezione in ambiente ospedaliero ed a sua volta abbia infettato i pazienti ricoverati, a causa dei ritardi nei tamponi, che in alcuni casi, seppur espressamente richiesti, non venivano neppure effettuati. I medici chiamati oggi in prima linea, che purtroppo saranno coinvolti in azioni giudiziarie, si troveranno a dover difendere un percorso terapeutico e linee guida che in realtà non avevano, ma saranno sicuramente i più difendibili, sia da un punto di vista penale che civile.

Il pericolo è di assistere a sentenze più emotive che motivate, ove il nesso di causa viene indebolito dalla difficoltà di investigazioni tecniche, soprattutto all’interno delle RSA, che non avendo protocolli di sicurezza al pari di quelli ospedalieri, non sono tenuti ad una conservazione così stringente di un diario assistenziale del paziente, con la conseguenza che non sarà agevole ricostruire la storia clinica di ciascun deceduto in un ambito processuale.
Chi assiste il danneggiato, o il presunto tale, dovrà avere massima cautela nel districarsi tra i singoli protocolli e direttive emanate in questi mesi. La medicina legale dovrà capire come gestire i quesiti posti dal magistrato. Tenendo presente che la Suprema Corte ha di recente ribadito, proprio in un caso di contagio, che in materia di responsabilità sanitaria spetta al paziente, il quale chiede il risarcimento dei danni subiti, l’onere di provare il nesso di causalità fra l’evento dannoso di cui chiede il risarcimento e la condotta attiva o omissiva dei sanitari. Invece, non si applica, in questi casi, il principio della maggiore vicinanza della prova al debitore. Corte di Cassazione – VI sez. civ. – sentenza n. 21939 del 09-09-2019.

La fase del dopo coronavirus è per ora solo un auspicio di ritrovarsi in una solidarietà tra medico e paziente, che ora si fatica a pretendere, ma che sicuramente che tornerà di attualità.

RESPONSABILITA’ DA FAUNA SELVATICA E RISARCIMENTO DANNI

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E’ notizia di questi giorni che animali selvatici quali cervi, cinghiali, lupi ed orsi riconquistano gli spazi lasciati liberi dagli umani, con indubbie problematiche sia per l’incolumità pubblica che per i danni alle colture.

Invero l’art. 1 della legge 11 febbraio 1992 n. 157, contenente norme per la protezione della fauna selvatica, prevede che la stessa è patrimonio indisponibile dello Stato ed è tutelata nell’interesse della comunità nazionale ed internazionale. Le regioni a statuto ordinario provvedono ad emanare norme relative alla gestione ed alla tutela di tutte le specie della fauna selvatica.

Le regioni, poi, esercitano le funzioni amministrative di programmazione e di coordinamento ai fini della pianificazione faunistico –venatoria di cui all’art. 10 della legge richiamata e svolgono compiti di orientamento di controllo e sostitutivi previsti dalla legge citata e dagli statuti regionali. Alle province spettano le funzioni amministrative in materia di caccia e di protezione della fauna secondo quanto previsto dalla legge 8 giugno 1990, n. 142.

Per far fronte ai danni non altrimenti risarcibili arrecati alla produzione agricola ed alle opere approntate sui terreni coltivati ed a pascolo dalla fauna selvatica, in particolare da quella protetta, è costituito a cura di ogni regione un fondo destinato alla prevenzione ed ai risarcimenti. La Suprema Corte ha, quindi, inizialmente, stabilito che alle Regioni compete l’obbligo di predisporre tutte le misure idonee ad evitare che gli animali selvatici arrechino danni a persone o a cose e, pertanto, nell’ipotesi di danno provocato dalla fauna selvatica ed il cui risarcimento non sia previsto da apposite norme, la Regione può essere chiamata a rispondere in forza della disposizione generale contenuta nell’art. 2043 c.c. (Cass. Civ., 25 novembre 2005, n. 24895; cfr. anche Cass. Civ., 3 marzo 2005, n. 4664; Cass. Civ., 1 agosto 1991, n. 8470; Cass. Civ., 13 dicembre 1999, n. 13956; Cass. Civ., 14 febbraio 2000, n. 1638).

Stato di emergenza in agricoltura.

Ne deriva che, in caso di lesioni di diritti soggettivi cagionati dalla violazione delle norme che quei poteri attribuiscono all’ente delegante, questo è passivamente legittimato rispetto all’azione risarcitoria proposta dal terzo danneggiato In ordine alla attribuzione della responsabilità aquiliana alla Regione, la Suprema Corte (Cass.Civ., 28 marzo 2006, n. 7080) ha rilevato che sono ormai pacifici i principi per cui è attribuita alle Regioni a statuto ordinario l’emanazione di norme relative alla gestione ed alla tutela di tutte le specie della fauna selvatica, come pure l’affidamento dei poteri di gestione, tutela e controllo (Cass. Civ., n. 13907 del 2002), mentre è compito dell’ente proprietario della strada di apprestare specifici segnali idonei a richiamare l’attenzione degli utenti della strada (Cass.Civ., n. 3991 del 1999).

La Suprema Corte ha, poi, stabilito (Cass. Civ., 7080/2006 cit.) che la responsabilità della Regione è configurabile solo ex art. 2043 c.c., sicchè non possono essere pretese dall’Ente pubblico la recinzione e la segnalazione generalizzate di tutti i perimetri boschivi indipendentemente dalle loro peculiarità concrete e che, pertanto, sarebbe onere del danneggiato dimostrare che il luogo del sinistro sia abitualmente frequentato da animali selvatici ovvero sia stato teatro di precedenti incidenti tali da allertare le autorità preposte’. Tale sentenza dissipa ogni dubbio in ordine alla applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 2043 c.c., con esclusione quindi del disposto di cui all’articolo 2052 c.c., ed accolla al danneggiato la prova in ordine alla assidua frequentazione del luogo da parte di animali selvatici, con conseguenti incidenti stradali.

Con successive pronunce, però, la Cassazione ha precisato che la responsabilità per i danni derivati a terzi dalla fauna selvatica fa capo alla Regione anche se quest’ultima abbia delegato i relativi poteri alla Provincia. Deriva da quanto sopra, pertanto, che la Regione, al fine di escludere la propria responsabilità per danni patiti dal terzo, deve dimostrare che all’ente delegato-cioè alla Provincia-è stata conferita, in quanto gestore, autonomia decisionale e operativa sufficiente a consentirgli di svolgere l’attività in modo da potere efficientemente amministrare i rischi di danni a terzi inerenti all’esercizio dell’attività stessa e da poter adottare le misure normalmente idonee a prevenire, evitare o limitare tali danni (Cass. Civ., 21 febbraio 2011, n. 4202).

Cinghiali nelle strade di città

Per la individuazione della legittimazione passiva in ordine alla richiesta di risarcimento dei danni cagionati dalla fauna selvatica ai mezzi circolanti sulle strade è necessario, allora, analizzare le disposizioni delle singole leggi regionali che si sono succedute nel tempo. La Regione Abruzzo, a tal proposito, ha attivato una polizza assicurativa che consente di ristorare, in maniera tempestiva ed efficace, i danni materiali e diretti per incidenti stradali causati a terzi e alle cose dalla fauna selvatica e, in particolare, dai cinghiali. Il ripetersi di questi eventi dannosi, alcuni anche con epiloghi tragici, dovuti alla presenza incontrollata ed incontrollabile di animali selvatici, per lo più cinghiali, ha reso necessario affrontare una volta per tutte il problema. La polizza assicurativa è operativa dal 1 luglio 2019 al 30 giugno 2022 e che ricadono sotto la sua copertura i sinistri occorsi dal 1 luglio 2019″.

La garanzia è prestata con un risarcimento per sinistro fino ad un massimo di 4 milioni di euro, con limite per uno o più sinistri verificatisi nello stesso anno fino a 6 milioni di euro, con applicazione di una franchigia fissa di 2 mila euro per sinistro.

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Avvocato Luca Damiano