I principi e le norme che regolamentano, nel mondo medico, la
materia dell’orario massimo di lavoro, dei turni di pronta
disponibilità, dei riposi, delle pause e delle ferie, sono da sempre
oggetto di grande dibattito ed ancor più oggi, in un contesto
emergenziale come quello che stiamo vivendo, ove il personale
sanitario si trova ad sostenere turni di lavoro massacranti.
Nell’attuale contesto sanitario, la corretta applicazione della disciplina
sull’orario di lavoro risulta quasi impossibile e potrebbe comportare
problematiche non indifferenti, aumentando i rischi di c.d. errore
clinico ai danni dei pazienti.
Ricordiamo a tal proposito che la Legge 30 ottobre 2014, n. 161, con
l’art. 14, ha riallineato anche per i medici ed il personale sanitario, la
disciplina in materia di orario di lavoro e durata dei riposi agli altri paesi
della CE. In particolare, la legge prevede come minimo 11 ore
consecutive di riposo giornaliero, massimo 48 ore di lavoro
settimanale, compreso lo straordinario, 24 ore di riposo settimanale e
almeno 4 settimane di riposo annuale.
Rimangono però alcune criticità, dovute per la maggior parte alla
cronica carenza di personale sanitario, che potrebbero mandare in tilt il
sistema come, ad esempio, la pronta disponibilità, soprattutto se si è
costretti a doverla convertire in lavoro operativo (c.d. pronta
disponibilità attiva). Come può essere applicata la “norma delle 11 ore”
se il riposo è interrotto da uno o più periodi di lavoro che costringono il
sanitario al rientro in Ospedale durante la notte?
Proprio questo istituto, spesso utilizzato in modo inappropriato per la
sciagurata falcidia delle dotazioni organiche perpetrata dalle aziende
sanitarie in questi anni di riduzione del finanziamento del S.S.N., ha
creato i maggiori problemi per la applicazione della “norma sulle 11 ore”
di riposo continuativo.
Il servizio di pronta disponibilità è caratterizzato dalla immediata
reperibilità del medico e dall’obbligo per lo stesso di raggiungere la
struttura sanitaria nel più breve tempo possibile dalla chiamata.
L’istituto c.d. reperibilità o pronta disponibilità medica, può essere
utilizzato solo per coprire turninotturni o festivi. Opzioni diverse, pur se
notoriamente diffuse, quali la pronta disponibilità pomeridiana dalle 16
alle 20, costituiscono una violazione della legge;
– la regola è che i turni di pronta disponibilità coperti dal singolo dirigente
medico non siano più di dieci al mese. In tale ambito, tuttavia, le eccezioni
sono diventate la regola;
– la previsione di due o più turni consecutivi di pronta disponibilità di
12ore è illegittima;
– a fronte di un turno di guardia notturna deve essere lasciato libero il
giorno prima ed il giorno dopo di guardia stesso. Opzioni diverse sono
contrarie al dettato normativo;
– non si può affidare un turno di pronta disponibilità che va dalle 20 alle
8 del mattino al dirigente medico che sia stato in servizio dalle 14 alle 20
del giorno precedente;
– a fronte di un turno notturno di pronta disponibilità deve essere lasciato
libero il pomeriggio precedente ed il mattino successivo. Si profilerebbe in
La Corte di Cassazione, più volte chiamata ad interpretare le
disposizioni contrattuali volte a disciplinare il servizio di pronta
disponibilità nell’area sanitaria, ha sempre escluso che dalla cosiddetta
reperibilità passiva possa derivare, quale effetto automatico, il diritto
del dipendente a fruire del riposo compensativo, rimesso, invece, alla
sua scelta discrezionale.
Ove, invece, la prestazione venga effettivamente resa in regime di cd.
reperibilità attiva, la stessa non può non essere computata nel
numero di ore complessivamente lavorate dal dirigente e deve anche
essere considerata quale impeditiva del necessario riposo
settimanale, sicché, in caso di chiamata effettiva del dipendente, ed a
prescindere da una sua richiesta, andrà comunque riconosciuto il
diritto alla fruizione del riposo compensativo, nel rispetto dell’art. 36
Cost. e dell’art. 5 della Direttiva n. 2003/88/CE, trattandosi di diritto
indisponibile.
La Suprema Corte ha quindi chiarito che in tal caso la mancata
fruizione del riposo compensativo è fonte di danno non patrimoniale
che deve essere presunto, perché “l’interesse del lavoratore leso
dall’inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale
nell’art. 36 Cost., sicchè la lesione dell’interesse espone direttamente il
datore al risarcimento del danno….” (cfr. Cass. 1.12.2016 n. 24563; Cass.
16.8.2015 n. 16665; Cass. 25.10.2013 n. 24180; Cass. S.U. 7.1.2013 n.
142).
Si tratta di una fattispecie di illecito che genera un pregiudizio da
ritenersi presunto, giacché è indubbio che dalla mancata fruizione dei
riposi sia derivata una maggiore gravosità della prestazione lavorativa
fonte di danno per i sanitari, non potendo costoro beneficiare del
tempo necessario per ricostituire le risorse psico-fisiche assorbite
dall’impegno lavorativo pregresso.
Inoltre, per quanto attiene al riposo giornaliero, la misura considerata
“minima” della Direttiva Europea Direttiva n. 104/1993/CE è quella di
11 ore consecutive nell’arco di 24 ore, partendo dall’inizio
dell’attività. Il riposo va calcolato in modo “frazionato”, sommando le
ore precedenti alla chiamata a quelle successive alla fine della
prestazione lavorativa nell’arco delle 24 ore;
Pertanto la giurisprudenza ha chiarito che spetta il risarcimento del
danno, commisurato alle ore riposo compensativo non godute tra la
fine di un turno e l’inizio del successivo (minimo 11 ore consecutive).
Trattandosi di somme riconosciute a titolo risarcitorio, per un arco
temporale di dieci anni antecedenti alla domanda, gli importi sono
molto cospicui ed al netto al netto delle trattenute fiscali.
Tanti sanitari, in tale gravosa condizione di lavoro, sono legittimati ad
avanzare domanda di risarcimento danni nei confronti della propria
ASL, con la conseguenza che potrebbe trattarsi di un vero salasso per
le casse della stessa.
A questo proposito il Tribunale di Lanciano-Sez. Lavoro ha di recente
riconosciuto il diritto del medico ad un sostanzioso risarcimento, per la
mancata fruizione dei riposi compensativi dovuti a seguito
dell’espletamento dei turni di pronta disponibilità attiva non seguiti da
riposo compensativo e per il mancato rispetto del limite minimo di 11
ore continuative di riposo nell’arco giornaliero da parte della ASL.
